مقدمه

الهي اناالفقير في غناي.

فكيف لا اكون فقيراً في فقري

الهي اناالجاهل في علمي.

فكيف لا اكنون جهولاً في جهلي .

برابر ماده 231 قانون مجازات اسلامي  قسامه يكي از قوانين كيفري است كه در باب قصاص مطرح مي شود و آن بدين صورت است كه پس از انجام جنايت و ثبوت قتل اگر كسي اقرار به قتل نكرد و براي مدعي يا مدعيان، شهود و بينة قابل قبول براي دادگاه نبود كه فرد خاص يا افراد خاصي قاتل باشند در اينجا موضوع «لوث»  مطرح مي گردد كه چنانچه شرايط وجود لوث موجود بود؛ قسامه اجرا مي شود و اگر با هيچكدام از اين طرق قائل مشخص نگردد «ديه» از بيت المال پرداخت خواهد شد .

از آنجا كه اين موضوع بحثي است پيچيده و قابل تعمق و اطلاعات محدودي نسبت به آن داشتم تصميم گرفتم آن را مورد تحقيق و تحليل قرار دهم.

بخش اول 

پيش درآمد

از جمله موضوعاتي كه در قانون مجازات اسلامي آمده و در زمره قواعد فقهي منصوص محسوب مي‌شود موضوع لوث است. مراد از منصوص اين است كه قاعده مذكور مستند به روايت است و در زمره قواعد اصطيادي محسوب نمي‌شود در مورد عمل به قاعده مذكور بين فقها تفاوت نظر وجود دارد؛ فقهاي شيعه، بر اعتبار لوث در قتل نفس و اعضاء و جوارح ظاهراً اجماع دارند و عقيده دارند كه لوث هم رفع اتهام و هم اثبات جنايت مي‌كند يعني لوث‌اي كه اولياي مقتول اقامه مي‌كنند اثبات جنايت براي متهم و لوث‌اي كه متهم اقامه مي‌كند از او رفع اتهام مي‌نمايد. 

اما علماي عامه اتفاق نظر دارند كه لوث فقط در قتل نفس معتبر است و از جمله، ابوحنيفه معتقد است كه لوث، اثبات جنايت نمي‌كند و كاربرد حقوقي آن تنها رفع اتهام است ولي مالكي و شافعي و احمدبن‌حنبل معتقدند كه لوث هم اثبات جنايت مي‌كند و هم نفي اتهام (نگارنده ضمن تطبيق نظرات در قالب 19 نكته به موضوعات مختلف مسئله پرداخته است) آنچه كه مخالفان لوث به آن نظر دارند اصل تشريع لوث نيست بلكه نامعقول بودن صدور حكم قصاص باستناد سوگند پنجاه نفر است كه از مستندات وارده استنتاج مذكور بعيد نيست، خصوصاً اينكه حكم مذكور جزء احكام امضايي است و در زمان جاهليت نخستين كسي كه با لوث به داوري نشست وليدبن‌مغيره بوده و بعداً اين روش تقرير و تثبيت شد.

 

نكته اول: روش اثبات جرم در فقه اسلامي به دو طريق است:‌1‌ـ‌ روش عام 2‌ـ‌ روش خاص.

روش عام، روشي است كه اصولاً براي اثبات همه جرايم با كم و بيش اختلاف قابل اعمال است و روش خاص، همان طور كه از نامش پيداست، روشي است كه براي اثبات جرم در موارد خاص به كار مي‌رود؛ مثل لوث در قتل.

نكته دوم: روش اثبات جرم در فقه شيعه 

تنها موردي كه لوث اجرا مي‌شود، جايي است كه «لوث» وجود دارد؛ لذا به صورت يك قاعده كلي گفته شده است:‌ «لا قسمه الا في لوث؛ هيچ گاه لوث اجرا نمي‌شود مگر جايي كه لوث وجود دارد.»

تلاش مي‌كنيم اين قاعده را به نحو تطبيقي با توجه به مكاتب پنج‌گانه فقهي در طي چند مبحث ارائه‌دهيم.

نكته سوم: نتايج نظري قواعد فقهي را مي‌توان در دو زمينه بررسي نمود: 

1‌ـ‌ ضمن بحث از قواعد، بخش وسيعي از مسائل فقهي و احكام شرعيه روشن مي‌گردد و در حقيقت آگاهي از قواعد فقهي يك نوع اطلاع اجمالي از ابواب مختلف فقهي و بسياري از احكام فرعي است و به عبارت ديگر طرح قواعد فقهيه، آموزش اجمالي فقه و احكام شرعيه محسوب مي‌گردد و با توجه به فروع و احكام زيادي كه از هر قاعده قابل استفاده است وسعت اين آموزش مي‌تواند قابل توجه باشد.

2‌ـ‌ بررسي ادله قواعد فقهي ما را با كيفيت استدلال فقهي و استنباط و اجتهاد متعارف و قابل قبول فقها آشنا مي‌سازد و از اين طريق شيوه صحيح استنباط احكام از ادله شرعيه آموخته مي‌شود و ممارست و تمرين كافي براي به كار بردن طريقه صحيح و مقبول استنباط به دست مي‌آيد.

نكته چهارم: در مورد نتايج عملي بحث قواعد فقهي نيز بايد به چند نكته توجه داشت:

الف‌ـ‌ با بررسي كامل يك قاعده كلي فقهي، بسياري از فروع فقهي حل مي‌شود و شخص قدرت و توانايي لازم براي فهم و حل مشكلات فقهي را پيدا مي‌كند.

ب ‌ـ‌ از نظر حقوقي با توجه به مواردي كه احتمالاً قوانين عادي ممكن است ساكت، ناقص، مجمل يا متعارض باشد آموزش قواعد فقهي مي‌تواند در يافتن حكم شرعي مستند قرار گيرد.

ج ‌ـ‌ از نقطه نظر قضائي، آشنايي با قواعد فقهي امري ضروري و در مواردي راه حل منحصر به فرد محسوب مي‌گردد. چنانكه بر اساس اصل 167 قانون اساسي «قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتواي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي‌تواند به هيچ بهانه‌اي از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.» آگاهي از قواعد كلي فقهي و محتواي غني و فروع آن مي‌تواند منبع و راهنماي صحيحي براي قاضي باشد.

گرچه بسياري از آنچه كه تحت عنوان قواعد فقهي آورده مي‌شود، صلاحيت استناد در مقام افتاء و قضاء را ندارند و به تنهايي مشكل فقيه را در اين مقام برآورده نمي‌كنند، اما اين حقيقت هم قابل انكار نيست كه بدون آشنايي با قواعد فقه، كار استنباط و قضاوت نيز امكان پذير نخواهد بود و نيز احتمال وجود مستثنيات در هر قاعده فقهي، صحت استناد به قاعده را مخدوش و غيرقابل اعتماد مي‌سازد و به طور كلي بايد گفت، آشنايي با قواعد فقهي هرگز شخص را از فقه مستغني نمي‌سازد و قواعد فقهي را نمي‌توان به عنوان دليل در استنباط احكام و يا در صدور رأي قضائي مورد استناد قرار داد و لازم است در هر مورد به ادله خاص مسأله توجه كافي معمول داشت.

وجود چنين اشكالي در كاربرد قواعد فقهي هر چند جدي و قابل تأمل است اما چيزي از قدر و منزلت و نقشي كه قواعد فقهي در استخراج و استنباط احكام دارند نمي‌كاهد، زيرا فقها همين مشكل را در قواعد اصولي و استناد به اصول فقه هم دارند و ناگزيرند در هر مورد ضمن استناد به قواعد علم اصول، ادله خاص هر مسأله را ديده و تتبع كافي در اين مورد داشته باشند. چنان كه استناد به اصل استصحاب، گاهي به دليل خاص مردود شمرده شده و اصل برائت ناديده گرفته مي‌شود.

قابل ترديد نيست كه فروع فقهي را مي‌توان در يك مجموعه و تحت عنوان يك قاعده ضبط و حفظ كرد و اين خود كمك بزرگي به توانايي‌هاي علمي انسان در احاطه به مسائل فقهي دارد و بدون اين قواعد، فروع فقهي جزء مسائل متشتت و پراكنده خواهد بود كه حفظ و ضبط آن كاري دشوار و امري مشقت‌بار است. به عبارت روشن‌تر، نقش قواعد فقهي در حقيقت تسهيل فراگيري و ضبط فروع متشتت فقهي و امكان بيشتر استحضار ذهني در مسائل جزئي مرتبط است.

براي ملكه شدن علم فقه و توانائي الحاق و اخراج فروع از اصول بالاخص در مورد مسائلي كه در كتاب‌ها نيامده است مي‌توان از قواعد فقهي بهره وافي گرفت، بلكه مي‌توان گفت قواعد فقهي در اين زمينه سهم بيشتري را برعهده دارد.

قواعد فقهي از آن نظر كه مقايسه بين فروع مختلف را در عرض هم ممكن مي‌سازد همواره زمينه گرفتاري فقيه را به تناقض كمتر مي‌سازد و امكان توجه به تناقضات احتمالي را فراهم مي‌آورد و به همين دليل مي‌توان گفت كه فقيه آشنا به قواعد فقهي كمتر در مظان وقوع در ورطه تناقض قرار دارد.

موضوع بسيار مهم آن است كه آشنايي با مستثنيات احكام براي كساني كه با قواعد فقهي سر و كار دارند امري سهل تلقي مي‌شود، زيرا در تقسيم‌بندي مسائل در قالب قواعد فقهي امكان دسترسي به احكام استثنايي به سهولت امكان پذير مي‌باشد در حالي كه همين امر براي كساني كه فقه را مجموعه‌اي از مسائل پراكنده مي‌بينند، مشكلي بزرگ و احياناً ناممكن محسوب مي‌گردد.

در بسياري از موارد، فقيه در مقام فتوا و يا در امر قضاوت استحضار به فروع مشابه دارد كه از طريق اشباه و نظاير، حكم واقعه را تقريب به ذهن نموده و يا استخراج نمايد. در چنين مواردي قواعد فقهي امر را براي فقيه سهل و مشكل را حل خواهد كرد و زحمت فراوان تتبع و استقصا را بر او خواهد كاست.

تعدادي از قواعد فقهي در حقيقت متن اختصاري يك يا چند آيه و حديث است و اين امر خود به استحضار ادله كمك مي‌كند و فرد آشنا با قواعد فقهي را به طور قابل توجهي از ادله آگاه مي‌سازد تا امكان دسترسي وي به ادله، ميسر گردد. از اين رو مي‌توان گفت: كسي كه قادر به دسترسي به ادله فقهي نيست نمي‌تواند به درستي از قواعد فقه بهره‌مند گردد. اينها همه مقدمه‌اي بود براي اينكه كه بگوييم لوث يك قاعده فقهي است.

واژه لوث 

لوث در لغت، مصدر و به معناي قسم ياد‌كردن است. به نظر شهيد ثاني، لوث (با فتح قاف) در لغت اسم است براي اولياي دم كه بر ادعاي خود سوگند ياد مي‌كنند.در اصطلاح بعضي از فقيهان، مراد سوگندهايي است كه بر اولياي دم تقسيم مي‌شود.به هر تقدير،‌اسمي است غير مصدري كه جايگزين مصدر شده است.گفته مي‌شود: «اقسم، اقساماً و لوث»؛ چنان كه گفته مي‌شود: «اكرمْ اكرماً و كرامه».شيخ محمد خطيب شربيني مي‌نويسد: 

«و هي بفتح القاف: اسم الايمان تقسم علي اولياء الدم مأخوذه من القسم و هو اليمين و قيل اسم الاولياء، لوث به فتح قاف نام سوگندهايي است كه بر اولياي دم تقسيم مي‌شود و از قسم كه همان سوگند است اخذ شده است و گفته شده: لوث، نام اوليايي است كه براي اثبات قتل بر مدعي عليه سوگند ادا مي‌كنند.»

سپس مي‌گويد: نخستين كسي كه در جاهليت با لوث به داوري نشست، وليدبن مغيره بود و اسلام آن را تقرير و تثبيت نمود.همچنين داستاني از ابوطالب نقل شده كه در جاهليت به لوث مدعي عليه حكم كرده است.از اين رو برخي او را نخستين كسي دانسته اند كه به لوث عمل كرده است.»

نكته پنجم: تعريف لوث از ديدگاه حنفي‌ها 

در نزد حنفي ها،‌لوث عبارت است از اداي 50 سوگند متعدد در دعوي قتل كه توسط 50 مرد اقامه مي‌شود.از نظر حنفي ها،‌اهل محله‌اي كه مقتول در آنجا يافت شد، 50 نفر را انتخاب مي‌كنند كه قسم بخورند تا تهمت از متهم رفع شود.هر يك از آنان سوگند مي‌خورد كه «به خدا، اومتهم) آن شخص را نكشته و ما نمي‌دانيم قاتل كيست». اگر چنين سوگند ياد كنند، ديه بر آنها ثابت است.

 

نكته ششم: تعريف لوث از نظر ساير فرق اهل سنت 

اما از نظر ساير فرق اهل سنت (غير از حنيفه)، سوگند از سوي اولياي دم براي اثبات قتل عليه جاني اقامه مي‌شود.هر يك از آنان (50 نفر ) مي‌گويد:‌ «به خدايي كه غير از او خدايي نيست، جاني ضربه زد و فلاني مرد، يا به درستي كه فلاني، فلاني را كشت.»

چنانچه بعضي از اولياي دم از اداي سوگند خودداري كنند، افراد باقي مانده از اولياي دم،‌ تعداد قسم باقي مانده را خواهند خورد؛ اما اگر همه اولياي دم نكول كردند يا اينكه قتل لوث نبود (نه قرينه ظاهري در خصوص قاتل وجود داشت و نه عداوت ظاهري)، قسم به متهم ارجاع مي‌شود. در اين صورت، بستگان وي 50 سوگند مبني بر برائت متهم مي‌خورند؛ ولي چنانچه متهم، بستگان «عاقله» نداشته باشد، متهم 50 سوگند خورده و از مسئوليت بري خواهد شد.

نكته هفتم: رأي مشهور فقهاي شيعه

رأي مشهور فقهاي شيعه با نظر اخير با كمي اختلاف موافق است.همچنانكه از قول فقهاي اهل سنت (غير از حنفي‌ها‌) گفته شد، چنانچه قتل لوث نبود، لوث به متهم ارجاع مي‌شود كه اين نظريه با نظريه فقهاي شيعه موافق نيست.فقهاي شيعه به اتفاق، نظر دارند كه لوث براي قتل همراه با لوث است و در غير از مورد لوث جايي ندارد.

به استناد مواد 244، 247 و 248 قانون مجازات اسلامي،‌نظريه فوق در سيستم حقوق كيفري ايران نيز پذيرفته شده است.

در اينجا دو پرسش مطرح مي‌شود: 

پرسش اول: آيا شاكي قتل يا متهم به قتل، خود نيز بايد سوگند بخورد؟

نظر علامه در قواعد و فخر در ايضاح:

در پاسخ بايد گفت كه نظر فقها در اين مسأله مختلف است. از شرح لمعه استفاده مي‌شود كه لازم است مدعي نيز سوگند ياد كند و نمي‌توان به سوگند ديگران، بدون سوگند مدعي اكتفا كرد.علامه در قواعد و فخر در ايضاح، اكتفا به سوگند ديگران را از سوگند مدعي، مورد اشكال قرار داده است.فخر مي‌گويد: «منشأ اشكال آن است كه از يك طرف اكتفا به سوگند ديگران براي اثبات حق مدعي،‌خلاف اصل است و از طرف ديگر، شارع مقدس در خصوص لوث از اداي سوگند توسط ديگران منع نفرموده و آن را اجازه هم داده است،» به هر حال، ايشان هيچ كدام از دو وجه را ترجيح نداده است.